Adopciones Internacionales

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD ADOPCIONES PRIVADAS INTERANCIONALES

El suscrito, Daniel Soley Gutiérrez, mayor, casado una vez, con cédula de identidad 1-819-200, Abogado, vecino del Cantón de Curridabat, nombrado por la Asamblea Legislativa mediante el Acuerdo Nº 6273-05-06 tomado en la Sesión Ordinaria Nº 96 celebrada el 3 de noviembre del 2005, como Defensor Adjunto de los Habitantes, y actuando como Defensor de los Habitantes de la República, a.i., por el Acuerdo Nº 00001330, dado a las once horas del trece de marzo del dos mil ocho, nombrado para ejercer la titularidad de la Institución del 25 de marzo hasta el 5 de abril del 2008, me presento ante Uds., con el respeto acostumbrado, a plantear formal Acción de Inconstitucionalidad contra la jurisprudencia del Tribunal de Familia de San José en materia de adopciones internacionales, ello por contravenir lo dispuesto en instrumentos internacionales de Derechos Humanos aprobados y ratificados por Costa Rica. Me acompaña en esta Acción, Mario Alberto Víquez Jiménez, mayor, casado, Máster en Psicología, Cedula 1-416-1051, vecino de San José, Presidente y Representante Legal del Patronato Nacional de la Infancia, cédula jurídica 3-007-042039, según nombramiento efectuado en Consejo de Gobierno en sesión ordinaria número dos del 17 de mayo del dos mil seis, publicado en el Diario Oficial La Gaceta número 110 del 08 de junio del dos mil seis. I.- Legitimación de la Defensoría de los Habitantes de la República. El artículo 1º de la Ley N° 7319, Ley de la Defensoría de los Habitantes establece que esta institución es el órgano encargado de proteger los derechos y los intereses de las y los habitantes. Para cumplir con dicha misión, la Defensoría velará porque el funcionamiento del sector público se ajuste a la moral, la justicia, la Constitución Política, las leyes, los convenios, los tratados, los pactos suscritos por el gobierno y los principios generales del Derecho. Se plasma en el artículo de referencia la competencia de la Defensoría de los Habitantes para ejercer un control de legalidad, de moralidad y de justicia en relación con el funcionamiento del sector público. Con el fin de cumplir la misión encomendada a esta institución, a saber la Defensa de los Derechos Fundamentales y de los Derechos Humanos, el legislador dotó a la Defensoría de los Habitantes de una serie de herramientas tendentes a facilitar la consecución de los fines para los que dicho órgano se creó. En razón de la importancia que reviste para la presente Acción de Inconstitucionalidad, se debe destacar, entre todas las prerrogativas referidas, la legitimación institucional de este órgano contralor de legalidad, la cual se encuentra regulada en el artículo 13 de la Ley de la Defensoría de los Habitantes. Dicha norma textualmente establece: “Artículo 13, Acciones de la Defensoría de los Habitantes de la República: La Defensoría de los Habitantes de la República, por iniciativa propia o a solicitud del interesado, podrá interponer cualquier tipo de acciones jurisdiccionales o administrativas previstas en el ordenamiento jurídico.” Complementando la norma anterior, el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional al regular el tema de la legitimación activa directa en materia de Acciones de Inconstitucionalidad, textualmente establece: “Artículo 75. Para interponer la acción de inconstitucionalidad es necesario que exista un asunto pendiente de resolver ante los tribunales, inclusive de hábeas corpus o de amparo, o en el procedimiento para agotar la vía administrativa, en que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado. Tampoco la necesitarán el Contralor General de la República, el Procurador General de la República, el Fiscal General de la República y el Defensor de los Habitantes. En los casos de los dos párrafos anteriores, interpuesta la acción se seguirán los trámites señalados en los artículos siguientes, en lo que fueren compatibles. Sobre este punto, esa honorable Sala, mediante el voto N° 7730-2000 de las 14 horas 47 minutos del 30 de agosto del 2000, afirmó: ”Y en este orden de ideas, la Jurisdicción Constitucional y la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al incorporar institutos como el interés difuso y el derecho reaccional, interpretan ‘pro libertatis y pro homine” la normativa procesal vigente en materia de legitimación activa, con la finalidad de garantizar el derecho fundamental a la tutela efectiva de los derechos y libertades de los habitantes de la República. Pero lo más importante de todo esto, y que salta a la vista del análisis efectuado por este Tribunal, es que la Defensoría de los Habitantes justamente fue creada para proteger los derechos e intereses de los habitantes, así como para vigilar que el funcionamiento de! sector público se ajuste a la moral, la justicia, la Constitución Política y demás normas del ordenamiento jurídico. Ahora bien, en tanto esa misma Constitución Política consagre que los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad, que no pueden arrogarse facultades que las leyes no les conceden, y que deben cumplir con lo que la Carta Fundamental y el ordenamiento jurídico les imponga, interpretar restrictivamente los artículos 183 y 184 de la propia Carta Magna para tratar de impedir que la que (sic) se expongan prácticas cuestionables resulta contrario al espíritu de la propia Constitución y, por ende, violatorio de los Principios de Unidad de la Constitución y de Fuerza Normativa de la Constitución. Lo correcto desde esta perspectiva, es que debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca la libertad y a la persona humana, y por ello se debe entender que es de la esencia del órgano accionante e! realizar diligencias como la que aquí nos ocupa; además, que precisamente de ello es que en gran parte el Defensor de los Habitantes obtendrá el prestigio que necesita para operar en nuestro medio; y en tercer lugar, que favorecer lo contrario sería tornar en totalmente ineficaz, en la práctica, a esta figura, con el consiguiente perjuicio para los habitantes del país. En síntesis, cabe concluir a) que el ordenamiento jurídico le ha otorgado al Defensor de los Habitantes una esfera de competencias sumamente amplia, que no es excluyente de otras competencias constitucionales o legales sobre la materia; b) que le compete supervisar el correcto funcionamiento de la Administración, para contribuir a asegurar su apego al Principio de Legalidad, así como proteger los derechos e intereses de los habitantes y, en esta medida, la ley le brinda todos los mecanismos necesarios para desempeñar esa tarea... c) que la Defensoría puede acudir a la vía de la acción de inconstitucionalidad, del recurso de amparo, de habeas corpus y demás acciones que sean necesarias para realizar sus cometidos. Esta es la regla general y en consecuencia, lo que procede, prima facie, es declarar que la Defensoría de los Habitantes, sí tiene legitimación para interponer esta acción de inconstitucionalidad...” II- CUESTIONES PREVIAS. 1.- SOBRE LA PROTECCIÓN DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD. En la actualidad uno de los aspectos sobre los que la doctrina, la jurisprudencia y el derecho positivo tanto interno como internacional encuentran un lugar común, esto es, donde existen menos controversias, es el relativo a la obligación de cada Estado de brindar protección sustantiva y procesal a la niñez y a la adolescencia. En este sentido, y dada la importancia que reviste este tema, dichas consideraciones han sido incorporadas en gran parte de las normas que integran el Bloque de Constitucionalidad. En esta dirección, la Sala Constitucional ha considerado lo siguiente: “IV.- PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL ESPECIAL A LA FAMILIA. El Derecho de la Constitución le prodiga una “protección especial del Estado” a la familia, sea ésta de hecho o de derecho, tanto es así que el ordinal 51 de la Constitución Política proclama que esa institución es el “elemento natural y fundamento de la sociedad” . El núcleo familiar es básico y primordial para el libre desarrollo de la personalidad de los individuos que lo conforman o integran y, por consiguiente, de todo el conglomerado social. Bajo esa inteligencia, ninguna política pública, instrumento legal o reglamentario o, en general, actuación administrativa activa u omisiva puede propender a la desintegración o desmembración de la familia como base esencial de la sociedad, puesto que, de lo contrario se transgredería, palmariamente, lo que el Título V de nuestra Carta Política consagra como un Derecho y una Garantía Social y que, de por si constituye un valor constitucional que debe orientar la libertad de configuración legislativa y la función o gestión administrativas. Resulta lógico que todo ciudadano tiene el derecho a gozar de la protección especial, por parte del Estado Costarricense, de la familia como célula básica (artículo 19 de la Constitución Política) y de contar con todos los instrumentos reaccionales para impugnar cualquier actuación formal o material de los poderes públicos tendiente a enervar ese derecho fundamental el que, por esa sola condición, debe tener una eficacia directa e inmediata y una vinculación más fuerte. V - PROTECCIÓN ESPECIAL AL MENOR DE EDAD EN LOS INSTRUMENTOS DE DERECHOS HUMANOS. En lo que atañe al Derecho de los Derechos Humanos, es preciso indicar que la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley Nº 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), le establece una serie de derechos a todo niño, independientemente, de su raza o nacionalidad (artículo 20), tales como el derecho a ser cuidado por sus padres (artículo 7º) y el derecho a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” (artículo 27). De la misma manera, ese instrumento internacional le fija una serie de obligaciones a los Estados parte o signatarios, tales como la de velar “(..) porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos (..) excepto cuando, a reserva de revisión judicial, (..) tal separación es necesaria en el interés superior del niño” (artículo 9 párrafo 1°). El Artículo 3°, párrafo 1º de esta Convención establece que “En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas (...) una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” . La Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 16, párrafo 3º, que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (en idéntico sentido artículo 23, párrafo 1 del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966). Por su parte, el artículo 25, párrafo 2°, de la supraindicada Declaración señala que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales (...)“y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1 °, se establece que ‘Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna (..) a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado” . De las normas de los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos transcritas, resulta, a todas luces, que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del interés del superior del niño, procurando la integración del núcleo familiar, evitando su desmembración y promoviendo las condiciones necesarias para que gocen de la presencia permanente de la autoridad parental”. 2. - DE LA SUPRA-CONSTITUCIONALIDAD DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS. A. Jerarquía normativa de los Tratados relativos a la protección de Derechos Humanos. Previo a analizar los roces de constitucionalidad derivados de la línea jurisprudencial del Tribunal de Familia de San José en materia de adopciones directas internacionales que será expuesta más adelante, es necesario recordar ciertas precisiones sobre la jerarquía normativa de los convenios o tratados internacionales en materia de Derechos Humanos en el Ordenamiento Jurídico costarricense, sentados de forma pacífica por esa honorable Sala Constitucional. El derecho positivo nacional establece claramente, que la jerarquía de los tratados es de primer nivel respecto de la Constitución Política, es decir que este tipo de fuente del derecho únicamente se encuentra subordinada a esta norma fundamental. En este sentido el artículo 7 de la Constitución Política de Costa Rica establece: ‘Artículo 7º Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos, debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes. Los tratados públicos y los convenios internacionales referentes a la integridad territorial o la organización política del país, requerirán de la aprobación de la Asamblea Legislativa, por votación no menor de las tres cuartas partes de la totalidad de sus miembros, y la de los dos tercios de los miembros de una Asamblea Constituyente, convocada al efecto.” A pesar de la claridad de la norma anterior, es menester recordar que el Derecho Constitucional debe ser entendido y dimensionado a la luz de todo el Bloque de Constitucionalidad y no únicamente al tenor de la Constitución Política en sentido formal. Hecha la precisión anterior, es necesario indicar que vía jurisprudencia vinculante, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha establecido que el artículo 7 de la Constitución Política de Costa Rica, hace referencia a tratados internacionales relativos a materias distintas de los Derechos Humanos, saber: tratados comerciales, limítrofes, de cooperación etc. Pero en el caso de los convenios o tratados internacionales que contienen disposiciones en materia de dichos derechos, la Constitución Política contiene una disposición especial en su artículo 48, que determina la particular jerarquía de este tipo de normas. Este artículo textualmente indica: ‘Artículo 48.- Toda persona tiene derecho al recurso de hábeas corpus para garantizar su libertad e integridad personales, y al recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de los otros derechos consagrados en esta Constitución, así como de los de carácter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, aplicables en la República. Ambos recursos serán de competencia de la Sala indicada en el artículo 10.” Comentando sobre la jerarquía normativa de los convenios y tratados internacionales en materia de Derechos Humanos, la Sala Constitucional ha establecido lo siguiente: “no se aplica lo dispuesto por el artículo 7 de la Constitución Política, ya que el 48 constitucional tiene norma especial para lo que se refiere a derechos humanos, otorgándoles una fuerza normativa del propio nivel constitucional. Al punto de que, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de los derechos humanos tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman sobre la Constitución.” B. De la naturaleza jurídica de la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional; la Convención sobre los Derechos del Niño y el Convenio relativo a la protección del Niño y a la Cooperación en materia de adopción internacional. A partir de la entrada en vigor de la Carta de las Naciones Unidas, el 24 de octubre de 1945, se impusieron obligaciones jurídicas en materia de derechos humanos tanto a la Organización de las Naciones Unidas (artículo 55.c) como a los Estados miembros (artículo 56), entre las cuales cabe destacar la promoción de los derechos y libertades de los seres humanos. En el mismo sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) a pesar de ser una simple Declaración se ha convertido en la unidad de medida del grado de respeto de los derechos humanos y es la base de todo el Derecho Internacional Contemporáneo. Si bien es cierto que en el Derecho Internacional Público hay un diferente grado de exigibilidad de los derechos, principalmente cuando se trata de Declaraciones respecto de las Convenciones, la naturaleza esencial de los derechos humanos es ser universales, indivisibles e interdependientes, de conformidad con el artículo 1.5 de la Declaración de Viena, estableció que: “Todos los derechos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso”. Así, tanto la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional (adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 41/85 de 3 de diciembre de 1986), como la Convención sobre los Derechos del Niño y el el Convenio relativo a la protección del niño y a la Cooperación en materia de adopción internacional son tratados internacionales de derechos humanos. En segundo lugar se debe apuntar que tanto la Convención como el Convenio fueron aprobados y ratificados por Costa Rica mediante las leyes N° 7517 del 22 de junio de 1995 (publicada en el diario oficial La Gaceta del 17 de julio del mismo año) y N° 7184 del 18 de julio de 1990 respectivamente. Por último resta por indicar que ambos instrumentos internacionales son en razón de su contenido, tratados internacionales relativos a Derechos Humanos. En este sentido, la propia Sala Constitucional en distintos precedentes ha coincidido con diversos tribunales internacionales de protección de Derechos Humanos y organismos internacionales, al otorgar tal calificación a estos instrumentos. En este sentido con respecto al Convenio relativo a la protección del niño y a la Cooperación en materia de adopción internacional, ese honorable Contralor de Constitucionalidad recientemente consideró en el voto 2007-00446 lo siguiente: “De esta forma, el problema que intenta prevenir o resolver el Convenio de La Haya, son todas aquellas situaciones de vulnerabilidad de los derechos del niño, causados por las adopciones internacionales que tienen lugar sin considerar su interés superior y sus derechos humanos, tales como la sustracción, la compra venta o el tráfico internacional que comportan como daño directo o colateral la degradación de la dignidad del niño, quien, como consecuencia de lo anterior, se convierte en un objeto expuesto a la apropiación y a la comercialización.” (el original no está destacado) Por su parte, en relación con la Convención sobre los Derechos del Niño ese Tribunal Constitucional ha indicado que: ‘V - En lo que atañe al Derecho de los Derechos Humanos, es preciso indicar que la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gacela No. 149 del 9 de agosto de 1990), le establece una serie de derechos a cualquier niño, independientemente, de su raza o nacionalidad (artículo 2°), tales corno el derecho a ser cuidado por sus padres (artículo 7) y el derecho a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” (artículo 27) De la misma manera, ese instrumento internacional le fija una serie de obligaciones a los Estados parte o signatarios, tales como la de velar “… porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos ... excepto cuando, a reserva de revisión judicial, ... tal separación es necesaria en el interés superior del niño” (artículo 9 párrafo 1º) y atender toda solicitud, formulada por un niño o por sus padres, para entrar en un Estado parte o para salir de él en forma positiva, humanitaria y expedita (artículo 10, párrafo 1).” En conclusión de todo lo anterior, se debe apuntar que tanto la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional así como el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional y la Convención sobre los Derechos del Niño son tratados internacionales relativos a la protección de Derechos Humanos, y por tanto, disfrutan de un rango constitucional en tanto protegen Derechos Humanos no tutelados en nuestra carta magna expresamente, e incluso podrían ostentar un nivel supraconstitucional si protegieran derechos de forma más beneficiosa para los intereses de los niños, las niñas y los adolescentes. Asimismo, y con el fin de reiterar este aspecto, vale destacar que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en sus artículos 26 y 27 dispone que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe y que ninguna parte contratante podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Es respecto de este último punto que se destaca que las autoridades judiciales equivocadamente hacen una interpretación restrictiva de la norma internacional y recurren a invocar una disposición del derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado internacional. 3.- De los Derechos de niños, niñas y adolescentes. Obligaciones específicas del Estado en materia de adopciones directas internacionales. Antes de entrar de lleno en las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño y del Convenio de la Haya, vale la pena partir de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Oficiales y Jurídicos relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños con particular referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional (1986). Esta declaración, en lo referente a adopción internacional, establece lo siguiente: “Artículo 17.- Cuando no sea factible colocar a un niño en un hogar de guarda o darlo en adopción una familia adoptiva o cuando el niño no pueda ser cuidado adecuadamente en su país de origen, podrá considerarse la adopción en otro país como forma alternativa de proporcionarle una familia.” Así, esta Declaración establece dos consideraciones fundamentales a tener en cuenta: 1. Que se buscarán las opciones en el país de origen con el fin de asegurar que el niño, niña o adolescente pueda conocer la cultura de origen. 2. Señala forma alternativa, esto significa que no es la única. Así, si a pesar de las ayudas y asistencias proporcionadas, la familia del niño/a o adolescente o la familia extensa no puede o no quiere ocuparse del desarrollo del niño, es necesario encontrar una forma de cuidado alternativa, entre las que esta Declaración dispone la adopción, la kabala, etc. Tres años antes de la firma de la Convención sobre los Derechos del Niño, se había adoptado esta Declaración, la cual es “recordada” en el propio preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, al señalar: “Recordando lo dispuesto en la declaración sobre los Principios Sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños…” (párrafo 10 del preámbulo). A.- La Convención sobre los Derechos del Niño y las Adopciones Internacionales. Este tratado internacional dirigido a proteger los Derechos Humanos de la Niñez, es sin lugar a dudas el referente obligado, y el punto de partida de cualquier construcción sobre los derechos de niños, niñas y adolescentes por su sola condición de seres humanos, cuyo basamento primigenio es la dignidad inherente a toda persona. Su aprobación, en 1989, es la culminación de un proceso progresivo de reconocimiento y protección de los derechos de las y los niños que se ha desarrollado durante el siglo XX. El análisis histórico-jurídico, revela la existencia de una estrecha vinculación entre el perfeccionamiento de los instrumentos de protección de los derechos de los niños y, el progreso en la garantía y protección de los derechos humanos en general. La Convención sobre los Derechos del Niño, es el tratado relativo a Derechos Humanos que por mucho ostenta el mayor número de Estados partes, ello en razón de la particular importancia de los derechos que reconoce a lo largo de su articulado y, del grado de vulnerabilidad de los sujetos que pretende proteger. Desde la ratificación por parte de nuestro país de la Convención sobre los Derechos del Niño, mediante Ley número 7184 del nueve de agosto del año 1990, se originaron cambios sustantivos en la aplicación de los diversos paradigmas relacionados con los Derechos Humanos de los niños, niñas y adolescentes. Dichos cambios, que abarcaron la promulgación de nueva normativa jurídica en el tema y el reconocimiento formal de la doctrina de los derechos humanos aplicada de manera especial y prevalente a las personas menores de edad, implicó un replanteamiento y reformulación de los diversos enfoques rectores y referenciales sobre el derecho de niñez y adolescencia, el cual en lo sucesivo debía ser visto como un derecho autónomo en donde el principio del interés superior del niño –el cual se detallará más adelante- marcaba el norte jurídico de nuestra legislación en ese tema. El reconocimiento pleno de los Derechos Humanos de los niños, niñas y adolescentes y su consecuente protección, restitución y exigibilidad constituyeron el eje central de una nueva normativa jurídica desprovista de los paradigmas adulto-céntricos imperantes en el ordenamiento jurídico costarricense como resabio del mismo Código Civil del siglo XIX. Dentro del reconocimiento y tutela de dichos derechos, aparece entonces aquel en virtud del cual, todo niño, niña y adolescente debe crecer y desarrollarse en una familia, sea esta biológica o adoptiva, como derivación directa del derecho primigenio de todo ser humano a una vida digna y plena. En lo relativo al régimen de protección jurídica de los Derechos de la Niñez y las correlativas obligaciones de los Estados en esta materia, los artículos 1° y 2° de esta Convención sobre los Derechos textualmente indican: “Artículo 1: Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. Artículo 2: 1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de ¡a condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.” Por otro lado, en cuanto a los alcances del Derecho del Niño a su Familia el artículo 9 de este mismo cuerpo normativo textualmente establece: “Artículo 9: 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos sean separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. 4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.” Por último, dados los posibles efectos negativos de un proceso de adopción si este noble instituto jurídico es desvirtuado para encubrir cualquier tipo de violación de los derechos de niños o niñas o incluso su explotación en cualquier forma (laboral, sexual, etc.), es que se consideró necesario en el momento de la redacción de la Convención sobre los Derechos del Niño, que en su articulado se incorporaran preceptos que protegieran a la niñez y la adolescencia ante este tipo de situaciones. A lo anterior, se deben agregar las dificultades de supervisión de los Estados en este tipo de procesos, cuando existe un traslado de los adoptandos de un Estado a otro, situación que agrava aún más la condición de vulnerabilidad de los niños o niñas sujetos a esta clase de procesos. De este modo a partir de las consideraciones recién planteadas, los artículos 11, 21 y 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño indican: “Artículo 11: 1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero. 2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes.” Posiblemente por ello la Convención reconoce que la adopción en otro país puede ser considerada como un recurso ulterior para el debido cuido de la persona menor de edad además de imponer el deber de los Estados Partes de garantizar que el \"interés superior del niño\" sea \"la consideración primordial\" en cualquier adopción y de hacer que se respeten plenamente las normas y los procedimientos establecidos. La disposición de la Convención sobre los Derechos del Niño que hace referencia expresa a la adopción es el artículo 21, el cual establece los principios básicos que deben cumplirse la hora de decidir la adopción de un niño, una niña o un adolescente, sea esta nacional o internacional: “Artículo 21: Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior de/niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario, b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen; c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen; d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella; e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes.” (el resaltado no pertenece al original). En este artículo, la Convención sobre los Derechos del Niño establece claramente que la adopción internacional sólo debe plantearse cuando se haya demostrado que no se dispone de una familia alternativa u otra forma de cuidado adecuado para el niño en su propio país de origen. Este principio de \"subsidiariedad\" responde al derecho de los niños y niñas \"privados de su medio familiar...a la protección y asistencia especiales del Estado” (conforme lo regula el art.20 inciso 1). Por su parte, y a manera de resguardo y protección, el artículo 35 dispone: “Artículo 35: Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.” En el marco del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, la Convención sobre los Derechos del Niño no es el único tratado vigente relativo a Derechos Humanos que consagra disposiciones en esta materia. Con la finalidad de reforzar la protección de la Niñez en este campo, se elaboró el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, el cual fue ratificado mediante Ley N° 8172 del 7 de diciembre de 2001. Respecto de las obligaciones de los Estados en materia de movilidad de niños o niñas, el artículo 10 de dicho protocolo establece: ‘Artículo 10.1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas necesarias para fortalecer la cooperación internacional mediante acuerdos multilaterales, regionales y bilaterales, para la prevención, la detección, la investigación, el enjuiciamiento y el castigo de los responsables de actos de venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía o el turismo sexual. Los Estados Partes promoverán también la cooperación internacional y la coordinación entre sus autoridades y las organizaciones no gubernamentales nacionales e internacionales, así como las organizaciones internacionales.2. Los Estados Partes promoverán la cooperación internacional en ayuda de los niños víctimas a los fines de su recuperación física y psicológica, reintegración social y repatriación. 3. Los Estados Partes promoverán el fortalecimiento de la cooperación internacional con miras a luchar contra los factores fundamentales, como la pobreza y el subdesarrollo, que contribuyen a la vulnerabilidad de los niños a las prácticas de venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía o en el turismo sexual. 4. Los Estados Partes que estén en condiciones de hacerlo proporcionarán asistencia financiera, técnica o de otra índole, por conducto de los programas existentes en el plano multilateral, regional o bilateral o de otros programas. Adicionalmente, no está de más indicar que dicho protocolo fue ideado como un complemento al sistema supra-estatal de protección de los derechos de la niñez integrado no sólo por la Convención sobre los Derechos del Niño, sino también por el Convenio de La Haya sobre la Protección de los Niños y la Cooperación en materia de Adopción Internacional, muestra de ello es lo establecido expresamente en el considerando décimo de dicho Protocolo el cual textualmente establece: ‘Tomando nota de las disposiciones de los instrumentos jurídicos internacionales relativos a la protección de los niños, en particular el Convenio de La Haya sobre la Protección de los Niños y la Cooperación en materia de Adopción Internacional, la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, la Convención de La Haya sobre la Jurisdicción, el Derecho Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y Medidas para la Protección de los Niños, así como el Convenio No. 182 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación,” B.- Condicionamientos procesales en el Convenio de La Haya sobre Adopción Internacional. En el entorno sociojurídico, propiciado por la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, el tema de la adopción de personas menores de edad por parte de promoventes no domiciliados en Costa Rica, conocida como adopción internacional, reviste una función trascendental para garantizar ese derecho de las personas menores de edad a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de una familia. La Convención Relativa a la protección del Niño en Materia de Adopción Internacional, conocida como Convenio de la Haya, adoptado el 29 de mayo de 1993, se constituye en un instrumento del Derecho internacional caracterizado por su naturaleza proteccionista, como parte de un régimen especial que pretende dotar de mayor certeza y seguridad jurídica y psicosocial a los niños, niñas y adolescentes que, viendo garantizado su derecho a una familia adoptiva, deben desplazarse otra país en forma permanente. El Convenio fue diseñado principalmente para establecer un mecanismo de cooperación internacional que pusiera en práctica las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño relativas a la adopción entra países. Este Convenio establece responsabilidades y tareas que deberán ser compartidas entre los Estados de origen y los Estados de acogida, al mismo tiempo que respeta la diversidad en cuanto a la organización y la legislación de cada Estado. Uno de sus principios fundamentales es que la adopción no es un asunto individual que pueda dejarse exclusivamente en manos de los padres biológicos, de los tutores legales, de los futuros padres adoptivos o de otro tipo de intermediarios, sino una medida jurídica y social que debe proteger al niño. Por consiguiente, los procedimientos de adopción internacional, deberían ser, en última instancia, responsabilidad de los Estados que se vean involucrados en ellos, los cuales deberán garantizar que la adopción responda al interés superior del niño y respete sus derechos fundamentales. Este convenio de rango superior a la legislación común, como ya expusimos, promulga dentro de los principios básicos de su regulación los siguientes: a- El interés superior del niño, niña y adolescente aplicado en forma prevalente al interés de las personas adultas. B- La subsidiariedad de la adopción internacional, en el tanto ésta aplica si, y sólo sí, se han agotado las posibilidades de ubicación de la persona menor de edad en su país de origen. C- La reciprocidad de las obligaciones y compromisos de los Estados de origen y de los Estados de recepción de la adopción internacional. D- La institucionalidad de los procedimientos aplicados con ocasión del Convenio, reconociéndose una Autoridad Central Competente encargada de velar por el cumplimiento y observancia de los principios y procedimientos regulados en el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional. E- La condición de adoptabilidad jurídica y psicosocial de los niños, niñas y adolescentes susceptibles de una adopción internacional. Es importante destacar que el Convenio de la Haya convierte el \"principio de subsidiariedad\" en una norma, reconociendo que \"la adopción internacional ofrece la ventaja de dar una familia permanente a un niño que no puede encontrar una familia adecuada en su estado de origen. Este Convenio refleja la política recomendada a nivel internacional en relación con las diferentes medidas de cuidado y atención de los niños, la cual, al mismo tiempo que reconoce que cada niño es especial y que las decisiones que vayan a afectar su vida deben basarse en un absoluto respeto de esta naturaleza irrepetible y única de cada niño, establece también la siguiente jerarquía de opciones, con fin de salvaguardar según criterios generalmente reconocidos el \"interés superior del niño\" : las soluciones familiares (regreso a la familia biológica con supervisión y cooperación, colocación en hogares e guarda, acogimiento, adopción) se preferirán, por norma general al internamiento en instituciones. las soluciones permanentes (regreso a la familia biológica, adopción) se preferirán a las provisionales (internamiento en instituciones, hogares de guarda o acogimiento). las soluciones nacionales (regreso a la familia biológica, adopción nacional) de preferirán a las internacionales (adopción internacional). El carácter excepcional y subsidiario de la adopción internacional pretende preservar el derecho del niño y de la niña a proteger su identidad biológica y patrimonio social, cultural y geográfico. En la misma línea del artículo 21 de la Convención sobre Derechos del Niño. Además, un elemento muy importante que introduce el Convenio de la Haya es el principio de subsidiariedad: \"...Los Estados signatarios del presente Convenio, …. RECORDANDO que cada Estado debería tomar con carácter prioritario medidas adecuadas que permitan mantener al niño en su familia de origen.... “. En relación con este principio y las condiciones que necesariamente deben concurrir para que pueda realizarse una adopción internacional en un Estado que sea parte de la Convención de La Haya, este mismo artículo 4 señala: ‘Artículo 4. Las adopciones consideradas por el Convenio solo pueden tener lugar cuando las Autoridades competentes del Estado de origen: a) han establecido que el niño es adoptable; b) han constatado, después de haber examinado adecuadamente las posibilidades de colocación del niño en su Estado de origen, que una adopción internacional responde al interés superior del niño; c) se han asegurado de que: 1) las personas, instituciones y autoridades cuyo consentimiento se requiera para la adopción han sido convenientemente asesoradas y debidamente informadas de las consecuencias de su consentimiento, en particular en relación al mantenimiento o ruptura en virtud de la adopción, de los vínculos jurídicos entre el niño y su familia de origen, 2) tales personas, instituciones y autoridades han dado su consentimiento libremente, en la forma legalmente prevista y que este consentimiento ha sido dado o constatado por escrito. 3) los consentimientos no se han obtenido mediante pago o compensación de clase alguna y que tales consentimientos no han sido revocados, y 4) el consentimiento de la madre, cuando sea exigido, se ha dado únicamente después del nacimiento del niño; y c) se han asegurado, teniendo en cuenta la edad y el grado de madurez del niño, de que: 1) ha sido convenientemente asesorado y debidamente informado sobre las consecuencias de la adopción y de su consentimiento a la adopción, cuando este sea necesario,2) se han tomado en consideración los deseos y opiniones del niño, 3) el consentimiento del niño a la adopción, cuando sea necesario, ha sido dado libremente, en la forma legalmente prevista y que este consentimiento ha sido dado o constatado por escrito, y 4) el consentimiento no ha sido obtenido mediante pago o compensación de clase alguna. Por su parte, en lo relativo a las denominadas “Autoridades Centrales” los artículos 6 y 7 de este tratado precisan sus competencias al indicar lo siguiente: “Artículo 6.1. Todo Estado contratante designará una Autoridad central encargada de dar cumplimiento a las obligaciones que el Convenio le impone...” ‘Artículo 7. 1. Las Autoridades centrales deberán cooperar entre ellas y promover una colaboración entre las Autoridades competentes de sus respectivos Estados para asegurar la protección de los niños y alcanzar los demás objetivos del Convenio. 2. Tomarán directamente todas las medidas adecuadas para: a) proporcionar información sobre la legislación de sus Estados en materia de adopción y otras informaciones generales, tales como estadísticas y formularios; b) informarse mutuamente sobre el funcionamiento del Convenio y, en la medida de lo posible, suprimir los obstáculos para su aplicación.” Por último en lo que respecta a los procedimientos de adopciones internacionales, los artículos 16 a 19 textualmente indican: “Artículo 16. 1. Si la Autoridad central del Estado de origen considera que el niño es adoptable, a) preparará un informe, que contenga información sobre la identidad del niño, su adoptabilidad, su medio social, su evolución personal y familiar, su historia médica y la de su familia, así como sobre sus necesidades particulares, b) se asegurará de que se han tenido debidamente en cuenta las condiciones de educación del niño así como su origen étnico, religioso y cultural; c) se asegurará de que se han obtenido los consentimientos previstos en el artículo 4; y d) constatará si, basándose especialmente en los informes relativos al niño y a los futuros padres adoptivos, la colocación prevista obedece al interés superior del niño. 2. Esta Autoridad central transmitirá a la Autoridad central del Estado de recepción su informe sobre el niño, la prueba de que se han obtenido los consentimientos requeridos y la motivación de la decisión relativa a la colocación, procurando no revelar la identidad de la madre y el padre, si en el Estado de origen no puede divulgarse su identidad. Artículo 17. En el Estado de origen sólo se podrá confiar al niño a los futuros padres adoptivos si a) la Autoridad Central del Estado de origen se ha asegurado de que los futuros padres adoptivos han manifestado su acuerdo; b) la Autoridad central del Estado de recepción ha aprobado tal decisión, si así lo requiere la Ley de dicho Estado o la Autoridad central del Estado de origen; c) las Autoridades centrales de ambos Estados están de acuerdo en que se siga el procedimiento de adopción; y d) se ha constatado, de acuerdo con el artículo 5, que los futuros padres adoptivos son adecuados y aptos para adoptar y que el niño ha sido o será autorizado a entrar y residir permanentemente en el Estado de recepción. Artículo 18. Las Autoridades centrales de ambos Estados tomarán todas las medidas necesarias para que el niño reciba la autorización de salida del Estado de origen así como de entrada y residencia permanente en el Estado de recepción. Artículo 19. 1. Sólo se podrá desplazar al niño al Estado de recepción si se han observado las exigencias del Artículo 17. 2. Las Autoridades Centrales de ambos Estados se asegurarán de que el desplazamiento se realice con toda seguridad, en condiciones adecuadas y, cuando sea posible, en compañía de los padres adoptivos o de los futuros padres adoptivos. ….” II.- CUESTIONES DE FONDO: 1.- De la Jurisprudencia como objeto del control de Constitucionalidad. El sistema concentrado de control de constitucionalidad que rige en Costa Rica está dirigido a resguardar la regularidad jurídica de las fuentes del Derecho en el Ordenamiento Jurídico nacional, lo anterior sin restringir las competencias del Tribunal Constitucional únicamente al control de la regularidad jurídica de las fuentes escritas. Por lo anterior, a la fecha no son pocas las ocasiones en las que esa alta instancia jurisdiccional ha procedido a verificar y, de ser necesario a declarar la inconstitucionalidad de alguna norma no escrita. El supuesto más frecuente en el que el contralor de constitucionalidad ha revisado la constitucionalidad de una norma no escrita, se encuentra en los asuntos en los que la Sala Constitucional se ha detenido a estudiar si el criterio jurisprudencial de un tribunal roza con la Constitución Política. En esta dirección ese honorable tribunal ha estimado lo siguiente: “II.- DE LA JURISPRUDENCIA COMO OBJETO DE CONTROL CONSTITUCIONAL. Alega el accionante que su impugnación la dirige contra la jurisprudencia reiterada del Tribunal Superior Agrario que declara con lugar deserciones en los procesos agrarios. Debe el accionante tener presente que la jurisprudencia se ha reconocido como objeto de control constitucional, precisamente en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, pero la misma debe ser entendida en su correcto sentido señalado por este Tribunal con anterioridad: [..] se ha reconocido como objeto del control constitucional, en los casos en que una determinada tendencia de los tribunales de justicia resulte contraria al bloque de legitimidad constitucional, y únicamente cuando se demuestre efectiva reiteración de un criterio jurídico emanado por las autoridades jurisdiccionales, mediante una pluralidad de sentencias, a manera de fuente no escrita del ordenamiento de los precedentes, en la resolución de todos o al menos una mayoría representativa en cantidad de los casos asignados a los jueces en el ámbito de su competencia, es que puede hablarse de que existe una jurisprudencia en tal sentido, según ya lo indicó con anterioridad este Tribunal por sentencia número 6489-93, de las diez horas veinticuatro minutos del nueve de diciembre de mil novecientos noventa y tres, en su Considerando III: «... Cuando el artículo 3 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional indica que se tendrá por infringida la Constitución Política cuando ello resulte de la interpretación que hagan las autoridades públicas de las leyes con las normas y principios constitucionales, lo que permite es examinar la constitucionalidad de la jurisprudencia, esto es, de pronunciamientos judiciales reiterados, a efectos de hacerlos valer en asuntos en trámite aún no resueltos. No permite, como lo pretende el accionante, que se revisen los fallos de primera y segunda instancia, para que una determinada interpretación judicial no sea aplicada en la Sala de Casación; pues esto equivaldría a convertir a la Sala Constitucional en una instancia más de revisión de las sentencias. » Nótese que aunque se trate de la interpretación de normas por parte de los jueces ordinarios, y en la resolución de casos concretos, la Sala ha seguido un criterio restrictivo en cuanto a la admisibilidad de la acción de inconstitucionalidad con base en la comentada circunstancia, pues por esa vía podría habilitarse abiertamente a los particulares para solicitar y obtener la inconstitucionalidad, ya no simplemente de la interpretación de las referidas normas en general, sino también de la resolución de carácter jurisdiccional concreta, ámbito exento del control de constitucionalidad por disposición expresa de los artículos 10 de la Constitución Política y 74 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional” (sentencia número 5981-95; de las quince horas cincuenta y un minutos del siete de noviembre de mil novecientos noventa y cinco). En consecuencia, se puede alegar la inconstitucionalidad de jurisprudencia, entendida ésta como una pluralidad de pronunciamientos uniforme y reiterado de los jueces en un mismo sentido sobre un mismo asunto, en el que se expresa un criterio jurídico determinado, pero para hacerla valer en otro juicio pendiente, el que no se puede lomar como base, motivo por el cual se imposibilita el análisis de un caso concreto. Por ello, para determinar la impugnación de una jurisprudencia, este Tribunal ha solicitado que por lo menos se aporten tres sentencias diversas, que no hayan sido dictadas en el asunto que figura como previo de la acción.” De lo anterior, se colige que en el estado actual de desarrollo del proceso de control de constitucionalidad costarricense a posteriori, es posible la confrontación de la jurisprudencia en su condición de fuente no escrita de derecho, con el Bloque de Constitucionalidad, lo cual es precisamente el objeto de la presente Acción de Inconstitucionalidad. 2.- De la Jurisprudencia del Tribunal de Familia objeto de la presente Acción de Inconstitucionalidad. Como se ha venido sosteniendo, el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, reconoce y garantiza los derechos fundamentales de todo ser humano, y particularmente de las personas menores de edad, a la libertad, la igualdad, y la no discriminación, resultando aplicable su contenido a todo procedimiento de adopción internacional en el que se encuentre involucrado todo niño, niña o adolescente, indistintamente de su género, raza, nacionalidad, edad, condición o situación jurídica, social o familiar. A pesar de lo anterior, desde el año 1999, el Tribunal de Familia de la Corte Suprema de Justicia ha emitido reiteradas y constantes resoluciones judiciales, dentro de procesos de adopción internacional de personas menores de edad, ventilados en la vía jurisdiccional, en donde ha aprobado adopciones internacionales al margen de los principios y procedimientos establecidos en el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, bajo el argumento espurio de que la normativa del citado Convenio sólo se aplica a los procedimientos de adopción internacional de niños, niñas y adolescentes “institucionalizados”, esto es, a aquellos sujetos a la protección especial del Estado, no resultando vinculante su contenido en los casos de adopciones internacionales tramitados por la vía directa, a saber, cuando media o interviene el consentimiento expreso de los padres que ejercen sobre el niño los atributos de la autoridad parental. Según la jurisprudencia del Tribunal de Familia tratándose de adopciones internacionales, el Convenio de La Haya en materia de adopciones internacionales sólo se aplica a los casos de aquellas personas menores de edad que se encuentran bajo la custodia, guarda ó cuido directo del Patronato Nacional de la Infancia, toda vez que en los demás casos —en donde media el consentimiento de los progenitores según el artículo 109 inciso C del Código de Familia - prevalece, en criterio de dicha autoridad judicial, el denominado Principio de Autonomía de la Voluntad de los progenitores. No obstante lo anterior, y tal y como se advirtió en líneas atrás, el Tribunal de Familia ha venido normando, construyendo y reproduciendo una línea jurisprudencial completamente opuesta a la Constitución Política y al referido Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional. Al respecto el Voto N° 1076-99 de las nueve horas del veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y nueve, dictado por dicha autoridad judicial, resuelve lo siguiente: ”Aunado a lo anterior, en donde se comprende cristalinamente que se regula el derecho genérico del niño a tener una familia, ya sea biológica o adoptiva, siendo ésta una alternativa contemplada como parte de la protección estatal, y que viene a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, mediante la Convención de la Haya en donde se regula también la adopción nacional e internacional, pero referida a los niños que están bajo la protección del Estado, o lo que comúnmente se conoce en nuestra jerga como niños institucionalizados. (…) Así, los convenios mencionados, con rango superior al Código de Familia, dejan vigente la adopción internacional directa o privada, en el cuerpo de leyes dicho, pues esta figura no fue contemplada en el Convenio de la Haya, rigiendo entonces la normativa familiar, o sea, que los convenios mencionados, dejan la aplicación directa de sus alcances, sea reglamentada o desarrollada a través de la normativa familiar interna. Es entonces en este sentido que, las disposiciones del Convenio de la Haya no podrían aplicarse expresamente a los casos de la adopción internacional directa” (…) “VI.- La decisión de una madre de dar a un hijo en adopción en la persona que ella designe, es un acto de la autonomía de la voluntad, expresada en su consentimiento ante el juez competente, debe respetarse porque está plenamente reconocida en nuestra legislación, dado que esa madre es titular en pleno ejercicio de los derechos inherentes a la patria potestad sobre su menor hijo. ¿Qué significa esta aseveración? Que no existe mecanismo en nuestra legislación que le limite ese ejercicio de la voluntad, salvo que, por sentencia judicial, se haya conocido de situaciones atinentes a la suspensión o extinción del ejercicio de la patria potestad, en cuyo caso es otra la situación, lo cual no ocurre en el caso sub- examine. (…) En este punto considera el Tribunal que no es admisible, desde ningún punto de vista, que en este ejercicio de la autoridad parental, se califique a la madre con epítetos propios o calificativos de la madre abandónica. (….) Es más, la misma Ley Orgánica del ente protector de nuestra niñez, regula en forma específica los casos en que se debe otorgar el consentimiento por parte del Consejo Nacional de Adopciones (artículo 4, inciso o) de la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia, dejándose fuera de esta regulación, los casos de adopción directa. En otras palabras, solamente en el caso de adopciones nacionales o internacionales de niños institucionalizados o promovidas por el mismo Patronato Nacional de la Infancia, es que éste, por medio del acto administrativo que emana de dicho Consejo, en el que se designe cuál de sus representantes legales deba comparecer ante el Juez de Familia a otorgar dicho consentimiento.[...] “VII.- Igualmente, debe quedar claro también que la declaratoria de adoptabilidad en los casos en que se requiere, compete dictarla al Consejo Nacional de Adopciones, mediante el acuerdo respectivo. Esta adoptabilidad se refiere al requisito contenido en el artículo 16 del Convenio en concordancia con el artículo 113 del Código de Familia, el cual es un requisito necesario y propio para la aprobación de las adopciones internacionales y nacionales de los niños institucionalizados, quedando por fuera e este presupuesto para las adopciones directas. “(El énfasis subrayado no corresponde al texto original) “. Ver en igual sentido las resoluciones número N° 1277-99, 628-00, 721-00, 1225-00, 1280-00 y 158-01 del Tribunal de Familia de la Corte Suprema de Justicia. Como corolario del criterio jurisprudencial sostenido reiteradamente por el Tribunal de Familia en relación con la inaplicación del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, se ha establecido que la declaración de adoptabilidad regulada en dicho Convenio y a cargo de la Autoridad Central Administrativa en Costa Rica, a saber, el Patronato Nacional de la Infancia, sólo aplica a personas menores de edad que estén bajo su cuido y protección, creando una distinción que ni el Convenio de cita ni la legislación común establecen. C- De la inconstitucionalidad de la línea jurisprudencial expuesta. Errónea interpretación que vulnera los Derechos de niños, niñas y adolescentes. La Convención representa una oportunidad, privilegiada, para desarrollar un nuevo esquema de comprensión de la relación del niño con el Estado y las políticas sociales, y un desafío permanente para el logro de una verdadera inserción de los niños, las niñas y los adolescentes y sus intereses, en las estructuras y procedimientos de decisión de los asuntos públicos. La Convención, opera como un ordenador de las relaciones entre el niño, el Estado y la familia, que se estructura a partir del reconocimiento de derechos y deberes recíprocos. Siguiendo la tradición contenida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención es profundamente respetuosa de la relación niño-familia, enfatizando el rol de las políticas sociales básicas y de protección de la niñez y la familia, limitando la intervención del Estado a una última instancia que supone que han fallado los esfuerzos de la familia y los programas sociales generales. En consecuencia, al interior de un sistema jurídico nacional, las disposiciones relativas a los derechos de las y los niños -incorporadas a aquél por medio de la ratificación de la Convención y por normas de fuente nacional- cumplen los siguientes cometidos: reafirmar que los niños, las niñas y los adolescentes, como personas humanas, tienen iguales derechos que todas las personas; especificar estos derechos para las particularidades que presentan las y los niños y adolescentes; establecer derechos propios de los niños -como los derivados de la relación paterno/filial, o los derechos de participación-; regular los conflictos jurídicos derivados del incumplimiento de los derechos de los niños o de su colisión con los derechos de los adultos; y orientar y limitar las actuaciones de las autoridades públicas y las políticas públicas en relación con la infancia y la adolescencia, siempre atendiendo el interés superior que les cobija. El derecho a la familia como derecho fundamental de los niñas, las niñas y las personas adolescentes implica que solo puedan ser separados del núcleo familiar, en forma definitiva, mediante una decisión jurisdiccional fundamentada en el \"interés superior del niño\", que en el caso concreto haya valorado los riesgos a que se expone o fue expuesto el niño o la niña por su grupo familiar más cercano o extendido. Una decisión definitiva en esta materia, implica además haber llegado a la conclusión que las medidas correctivas de ciertas situaciones para esa familia en particular no son posibles o no dieron resultado. La adopción es una institución jurídica que le brinda a un niño o una niña o un adolescente una familia sustituta y que crea entre el niño o la niña y su familia adoptiva los mismos lazos jurídicos que existían con su familia biológica. El fin que se persigue es que el niño o la niña que no pueden permanecer al lado de sus padres biológicos puedan crecer y desarrollarse en forma plena e integralmente en el seno de una familia que sustituye para todos los efectos a aquéllos. Así lo establece nuestro Código de Familia en el artículo 100: “La adopción es una institución jurídica de integración y protección familiar, orden público e interés social. Constituye un proceso jurídico y psicosocial, mediante el que el adoptado entra a formar parte de la familia de los adoptantes, para todos los efectos, en calidad de hijo o hija”. La normativa internacional referida a la adopción persigue que esta institución no desnaturalice su objetivo de brindar a un niño, una niña o un adolescente una familia cuando ya no existe ninguna posibilidad de que el niño permanezca con su familia nuclear o ampliada o cuando su madre y su padre o uno de ellos, deciden con plena libertad y conocimiento de las consecuencias del acto tal como el de entregar a su hijo o hija a la institución correspondiente o a otras personas con fines de adopción. También cuando el país y cultura de origen no le puede dar la protección o beneficios que puede ofrecer una familia de otro país. En este sentido, cuando se interpretan en forma errónea los principios establecidos en el Convenio de la Haya, se afecta en forma directa los principios claramente dispuestos en la Convención sobre los Derechos del Niño, tales como: 1- Las personas menores de edad tienen derecho a permanecer en su hogar de origen y a ser cuidado por sus padres excepto cuando, a reserva de revisión judicial, se determine que la separación es necesaria (artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño). Los niños y las niñas deben poder permanecer con su familia y la separación debería darse solamente cuando exista una violación o una amenaza grave a sus derechos por parte de la o las personas encargadas de su protección; en este sentido, la adopción, en aquellos casos en que procede, se prefiere que se de principalmente por parte de adoptantes residentes en el país, ya sean nacionales o extranjeros. Por otro lado, este principio plantea que a los padres biológicos se les dará, por parte del Estado, la ayuda requerida para satisfacer las necesidades de la persona menor de edad (arts. 9 y 18 de la CDN); es posible que teniendo en cuenta esta situación, es que se reforma el Código de Familia de 1995 y se reconoce en el artículo 160 último párrafo que: “La pobreza de la familia no constituye por sí misma motivo para declarar el estado de abandono”. 2.- Que la adopción del niño y de la niña sólo debe ser autorizada por las autoridades competentes, y que la adopción internacional es “otro” medio para cuidar del niño o niña siempre y cuando dicha colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos. La adopción es una medida de protección y bienestar, que permite a los niños huérfanos o abandonados de forma definitiva beneficiarse de una familia permanente. Esta práctica presenta la adopción nacional (o dentro del país, o interna) y dos modalidades de adopción internacional: - Una adopción nacional es aquélla en la que los padres adoptivos y el niño que va a ser adoptado tienen la misma nacionalidad y residen en el mismo país. - La adopción internacional, por su parte, distingue entre: a) aquélla en la que el niño que va a ser adoptado tiene que salir de su país de residencia habitual, sin tener en cuenta la nacionalidad de los padres adoptivos (esta situación suele ser llamada adopción en otro país); b) aquélla en la que los padres adoptivos y el niño que va a ser adoptado son de diferente nacionalidad, sin tener en cuenta si dichos padres residen (y seguirán residiendo) o no en el país de residencia habitual del niño (adopción internacional en sentido estricto). El Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, hace esta distinción y limita el ámbito de aplicación de este instrumento exclusivamente a aquellas adopciones en las que el niño o la niña tenga que ser trasladado a otro país. Esto queda claro en el oficio Nº 37486 (07) JEN/SM, del 24 de abril del 2007, la Hague Conference on Private Internacional Law, órgano depositario del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, da respuesta a una solicitud de información realizada por el M.Sc. Mario Alberto Víquez Jiménez, en su calidad de Presidente Ejecutivo del Patronato Nacional de la Infancia, en el cual se indica lo siguiente: “El Convenio se aplica a cualquier niño que sea trasladado o vaya a ser trasladado de un Estado a otro Estado contratante con el propósito de una adopción internacional. No existe nada en el Convenio que permita sostener el criterio de que el Convenio no se aplica a niños que son entregados voluntariamente para adopción internacional. Tampoco existe nada en el Convenio que haga sugerir que el Convenio debe aplicarse solamente a niños institucionalizados … El Informe Explicativo del Convenio, por el profesor G. Parra Aranguren, deja en claro que el alcance del Convenio es intencionalmente amplio, a fin de proveer la máxima protección de los niños sujetos a adopción internacional. En relación con el Artículo 2.1 el Informe Explicativo establece: “Las palabras ‘se aplica’ ponen de relieve el carácter vinculante del Convenio, y resalta que toda adopción internacional constituida en los Estados contratantes debe respetar las reglas convencionales. Se aceptó por consenso que únicamente el establecimiento de ese carácter vinculante permite que se cumplan algunos de los objetivos principales del Convenio, tales como la protección del interés superior del niño y el respeto a sus derechos fundamentales (apartado a, artículo 1), la prevención de abusos tales como el secuestro, la venta o el tráfico de niños y otras actividades ilegales o ilícitas respecto de los niños …” (este oficio se adjunta a la presente acción para su análisis). 3.- En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Así está consagrado en el artículo 3 de la Convención; también fue incluido en el Código de la Niñez y la Adolescencia, concretamente en el artículo 5, que dispone: “Interés superior. Toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años, deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal. / La determinación del interés superior deberá considerar: a) Su condición de sujeto de derechos y responsabilidades. / b) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales. / c) Las condiciones socioeconómicas en que se desenvuelve./ d) La correspondencia entre el interés individual y el social”. Por lo expuesto, dicho principio también debe orientar al juzgador, en la aplicación de las normas al caso concreto. Y cómo se debe aplicar este principio por parte de los operadores del derecho? Este principio no establece un simple interés particular, sino que refiere a un principio jurídico-social de aplicación preferente en la interpretación y práctica social de cada uno de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes. El interés superior del niño/a se erige como una limitación de la potestad discrecional y se constituye como un principio de vínculo normativo para la estimación, aplicación y respeto de todos los derechos humanos de los niños, adquiere particular relevancia su precisión y determinación como garantía fundamental de protección-prevención. Miguel Cillero Bruñol señala que muchas veces se cree que el interés superior del niño es una directriz vaga, indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como psicosocial, que constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo extra-jurídico. No obstante, la Convención ha elevado el interés superior del niño y de la niña al carácter de norma fundamental, con un rol jurídico definido que, además, se proyecta más allá del ordenamiento jurídico hacia las políticas públicas e, incluso, orienta el desarrollo de una cultura más igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas. Así lo ha reconocido el Comité de los Derechos del Niño, establecido por la propia Convención, que ha señalado que el interés superior del niño es uno de los principios generales de la Convención, llegando a considerarlo como principio \"rector-guía\" de ella. De este modo, cualquier análisis sobre la Convención no podrá dejar de hacerse cargo de esta noción, pero, a su vez, quien pretenda fundamentar una decisión o medida en el \"interés superior del niño\" deberá regirse por la interpretación que se desprende del conjunto de las disposiciones de la Convención. No es posible permanecer indiferente ante interpretaciones del interés superior del niño que tienden a legitimar decisiones que vulneran los derechos que la propia Convención reconoce. En torno a la separación del entorno familiar, Cillero Bruñol sostiene que: “El interés superior del niño supone la vigencia y satisfacción simultánea de todos sus derechos, descontado el principio de progresividad contenido en el artículo 5 de la Convención. El concepto de interés superior del niño alude, justamente, a esta protección integral y simultánea del desarrollo integral y la calidad o \"nivel de vida adecuado\" (art.27.1 de la Convención). Por ello una correcta aplicación del principio, especialmente en sede judicial, requiere un análisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolución de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, esto no sólo considerando el número de derechos afectados, sino también su importancia relativa. La aplicación de esta regla justifica, por ejemplo, la disminución al mínimo posible -siempre perfectible- de la intervención a través de recursos \"penales\" sobre la adolescencia y la absoluta excepcionalidad de la medida de separación del niño de su entorno familiar; en efecto, este tipo de medidas, que afectan la libertad personal y el medio de desarrollo del niño, obstaculizan severamente el ejercicio no sólo de los derechos expresamente privados, sino también, de un conjunto de otros derechos que se hacen imposibles de satisfacer en privación de libertad o del medio familiar. Este es el fundamento para señalar que la privación de libertad y del medio familiar son excepcionales y medidas de último recurso.” (la negrita no pertenece al original). Teniendo presente estos principios que son fundamentales para la aplicación jurisdiccional, resta mencionar que la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención de la Haya constituyen un marco adecuado para la adopción legítima y adecuada para la persona menor de edad. De lo planteado es claro que la ratio decidendi plasmada en los criterios reiterados en las sentencias del Tribunal de Familia es contrario a lo establecido tanto en la Constitución Política, la Convención sobre los Derechos de la Niñez, el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta y tráfico ilegal de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, y en el Convenio de La Haya sobre la Protección de los Niños y la Cooperación en materia de Adopción internacional. Actualmente, y en aplicación del Bloque de Constitucionalidad vigente en Costa Rica el Poder Ejecutivo en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, ha acreditado ante la Conferencia de La Haya, al Patronato Nacional de la Infancia como Autoridad Central nacional, para que participe según corresponda, asesorando a la autoridad judicial emitiendo los criterios técnicos y realizando las investigaciones establecidas en los tratados de Derechos Humanos antes referidos. Todo lo anterior, claro está, sin pretender sustituir ni reemplazar al Tribunal de Familia, la cual es la instancia que decide en última instancia la procedencia o no de un proceso de adopción internacional. A pesar de lo anterior, de forma arbitraria y sin sustento jurídico, dicho Tribunal de Familia ha establecido una línea jurisprudencial que crea una desigualdad discriminatoria, que implica el debilitamiento de la protección de los Derechos Humanos y de los mecanismos de protección de un sector de la niñez que habita Costa Rica, esto al pretender distinguir entre niños o niñas institucionalizados y aquellos que se encuentran bajo la autoridad parental de sus padres. Dicha distinción no encuentra sustento jurídico en ninguno de los tratados arriba apuntados. A mayor abundamiento, se debe indicar que mediante criterio jurídico número N° 634-03-OAT-PE de fecha 17 de diciembre del 2003, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, como órgano competente para interpretar los Convenios Internacionales ratificados por Costa Rica, concluyó que el criterio jurisprudencial del Tribunal de Familia en la aplicación del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de adopción internacional, es erróneo pues conlleva la aplicación de prácticas discriminatorias en perjuicio de niños, niñas y adolescentes, amén de que plantea distinciones que el mismo Convenio no realiza. Finalmente, y de particular importancia para el fondo de la presente Acción de Inconstitucionalidad debemos reiterar que el criterio jurídico arriba citado, oficio 37486 (07) JEN/SM, 24 de abril del 2007, de la Hague Conference on Private Internacional Law, sostiene que no existe nada en el convenio que permita sostener la tesis de que el mismo no se aplica a niños que son entregados voluntariamente para adopción internacional, ni existe nada en el Convenio que haga sugerir que el instrumento debe aplicarse solamente a niños institucionalizados. Concluye también el pronunciamiento que, las adopciones que son descritas como “privadas” están ciertamente dentro del alcance del Convenio y deben estar sujetas a los requisitos del mismo. No obstante, por su propia naturaleza, las adopciones privadas son inconsistentes con los procedimientos y garantías establecidos en el convenio para proteger los intereses de los niños que son sujetos de adopción internacional; expresamente dicho oficio indica: “El Convenio, en el artículo 4, requiere que cualquier decisión concerniente a la adaptabilidad del niño, y a si la adopción internacional es en el mejor interés del niño, sea tomada solamente por una autoridad competente, designada por el Estado contratante. Por ello, no es posible para un padre biológico tomar tal decisión. Un padre biológico no puede en ningún sentido ser considerado una “autoridad competente” bajo el Convenio.” Concluye dicho oficio que: “Las adopciones internacionales que son descritas como ‘privadas’ están ciertamente dentro del alcance del Convenio y deben estar sujetas a los requisitos del Convenio. No obstante, por su propia naturaleza, las adopciones privadas son inconsistentes con los procedimientos y garantías establecidos en el Convenio para proteger los intereses de los niños que son sujetos de adopción internacional”. Así, las adopciones internacionales directas o privadas deben ser de conocimiento y análisis de la Autoridad Central Nacional. Mediante el abordaje institucional, se podría evitar el enfoque que convierte a la adopción en la mejor solución para brindar mejores condiciones de vida a los sectores de la niñez con sus necesidades básicas insatisfechas. VI.- Conclusión General. La Convención sobre los Derechos del Niño consagra todo un catálogo de Derechos Humanos en favor de todas las personas menores de edad. Uno de estos derechos es el de la adopción de carácter nacional o internacional. Si se trata de la adopción internacional, deben converger ciertas condiciones que buscan garantizar colateralmente otros derechos inherentes al niño, a la niña o al adolescente como ser humano, verbigracia el derecho de residir prevalentemente en su país preservando su cultura y creencias. La interpretación del Tribunal de Familia en el tema de las adopciones internacionales por entrega directa, y más específicamente el tema de la no vinculancia de agotar la existencia de recursos familiares y nacionales de adopción de los niños entregados en forma directa, transgrede arbitrariamente las disposiciones y principios expuestos por la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención de La Haya, pues incurre en distinciones y discriminaciones que, como bien se observa, prohíbe categóricamente el artículo 2° de la Convención sobre los Derechos del Niño. El principio de subsidiaridad de la adopción internacional y la seguridad psicosocial del proceso post-adoptivo, son dos de los principios fundamentales reconocidos y regulados por la Convención sobre los Derechos del Niño y en el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de adopción internacional. No obstante, ambos son desconocidos e ignorados por la jurisprudencia del Tribunal de Familia, cuando se trata de la resolución de adopciones internacionales por entrega directa. Y es que, al no hacer exigibles las condiciones de dichos instrumentos, en la práctica se omite verificar si existen en Costa Rica recursos familiares o comunales idóneos de ubicación para el niño, la niña o el adolescente que se pretende adoptar; y, lo más grave, se le resta importancia a las condiciones que la persona menor de edad afrontará en el Estado Receptor, pues se omite verificar lo atinente a: 1) Condición legal de la agencia de adopción que brindará el seguimiento; 2) Respaldo estatal en caso de incumplimiento de las agencias; 3) Competencias atribuidas en el Estado Receptor a los organismos privados de adopción; 4) Realización del seguimiento post adoptivo por parte de autoridades estatales públicas y no por personas interdependientes a título personal; y 5) Condición de idoneidad para adoptar, extendida por autoridad estatal competente en el país receptor, entre otros. Todas estas condiciones, por demás celosamente reguladas en los instrumentos internacionales de cita, no son garantizadas a partir de la jurisprudencia impugnada del Tribunal de Familia, incumpliéndose por ende su deber jurídico de velar por la existencia de salvaguardas especiales para el niño adoptado. Como se ha venido sosteniendo a lo largo de esta Acción, el Convenio de La haya no hace distinción alguna en cuanto a su aplicación, vigencia y eficacia entre las adopciones, sean estas directas (privadas) o no. Simplemente su acatamiento es obligatorio por parte de las autoridades estatales competentes de índole administrativo y judicial, sea tratándose de adopciones internacionales de niños/as bajo la protección o cuidado del PANI, o bien, tratándose de niños que son entregados en forma directa por sus progenitores a los interesados en la adopción internacional (es decir: adopciones por consentimiento o entrega directa). El elemento que genera la aplicación del Convenio de la Haya es el mero desplazamiento del niño a otro país distinto al suyo (Estado receptor), y sólo por ese hecho debe de observarse el contenido normativo del instrumento internacional, sin hacer calificación o descalificación de la condición ó “categoría” del niño adoptado. La jurisprudencia emitida por el Tribunal de Familia prescinde de la declaración de adoptabilidad que debe emanar del Patronato Nacional de la Infancia, en su carácter de Autoridad Central Administrativa de Costa Rica, designada para observar el cumplimiento de los principios y obligaciones derivados del Convenio de la Haya. Por supuesto que con esta Acción no se pretende bajo ninguna inteligencia que el Patronato Nacional de la Infancia sustituya la autoridad y competencia de los jueces de la República en materia de adopciones internacionales por entrega directa, a quienes por reserva de ley, le está asignada la competencia para resolver en vía judicial tales procesos, pero éstos no pueden obviar las obligaciones internacionales que tiene el país en materia de adopciones. Se trata entonces de un procedimiento administrativo, que no vincula al juzgador, en el cual se certifica la condición o no de adoptabilidad del niño, para ser susceptible de una adopción internacional, y en el que se coadyuva con el órgano jurisdiccional para garantizar la aplicación de los principios, procedimientos y salvaguardas del Convenio, verbigracia, principio de subsidiariedad, idoneidad de la agencia de adopción internacional interviniente, idoneidad de los solicitantes de la adopción, debido asesoramiento a los padres del niño/a, seguimiento de las condiciones de la persona menor de edad en el extranjero, etc. Así las cosas, se debe tener en consideración que los procedimientos de protección de los niños y niñas sujetos a procesos de adopción internacional, están establecidos en tratados internacionales de protección de Derechos Humanos, los cuales por tal condición tienen rango constitucional y prevalecen sobre normas de inferior jerarquía. Dichos instrumentos no consagran ninguna discriminación ni mencionan ninguna “categoría” de niños o niñas, excluidos de la protección regulada en sus articulados. Incluso, como ha quedado demostrado en la presente acción, existe una interpretación del órgano jurídico del Organismo Internacional en el marco del cual se negoció y firmó el Convenio de La Haya, en donde se estableció que dicho tratado se aplica siempre y en todos los casos que se está ante un proceso de adopción internacional. Tal criterio es plenamente compartido por la Defensoría de los Habitantes y por el Patronato Nacional de la Infancia en razón de los oscuros propósitos que pueden disfrazarse de procesos de adopción internacional directa. Por todo lo anterior, y a fin de procurar una protección para toda la niñez que habita Costa Rica, es que se solicita que ese honorable Tribunal Constitucional, que declare la inconstitucionalidad del criterio jurisprudencial del Tribunal de Familia, que en virtud de una indebida potenciación del principio de autonomía de la voluntad de los padres, limita los mecanismos de protección de los Derechos Humanos de un sector de la niñez que reside en nuestro país. VII.- Pretensión. Por todo lo anterior, con el respeto acostumbrado solicitamos se declare la inconstitucionalidad del criterio jurisprudencial contenido en los votos Nº 1076-99 de las nueve horas del veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y nueve; Nº 1213-99 de las dieciséis horas veinte minutos del veintitrés de noviembre de mil novecientos noventa y nueve; Nº 1277-99 de las once horas del diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y nueve; Nº 628-00 de las once horas del doce de junio del dos mil; Nº 1225-2000 de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del veintitrés de octubre del dos mil, Nº 721-00 de las once horas treinta minutos del seis de julio del dos mil; y, Nº 1280-00 de las ocho horas del dos de noviembre del dos mil; Nº 1374-2000 de las nueve horas treinta minutos del quince de noviembre del dos mil; Nº 158-01 de las nueve horas cincuenta minutos del veinticinco de enero del dos mil uno; Nº 2089-04 de las nueve horas quince minutos del veintiséis de noviembre del dos mil cuatro, por ser contrario a la Convención sobre los Derechos del Niño, la Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños con particular referencia a la adopción y a la colocación en hogares de guarda en los planos nacional e internacional; y el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional. VIII.- Prueba. 1- Copia certificada de las siguientes resoluciones del Tribunal de Familia de la Corte Suprema de Justicia: A- Voto No 1076-99 de las nueve horas del veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y nueve. B- Voto No 1213-99 de las dieciséis horas veinte minutos del veintitrés de noviembre de mil novecientos noventa y nueve. C- Voto No 1277-99 de las once horas del diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y nueve. D- Voto No 628-00 de las once horas del doce de junio del dos mil. E- Voto No 1225-2000 de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del veintitrés de octubre del dos mil. F- Voto no 721-00 de las once horas treinta minutos del seis de julio del dos mil. G- Voto No 1280-00 de las ocho horas del dos de noviembre del dos mil. H- Voto No 1374-2000 de las nueve horas treinta minutos del quince de noviembre del dos mil. I- Voto No 158-01 de las nueve horas cincuenta minutos del veinticinco de enero del dos mil uno. J- Voto No 2089-04 de las nueve horas quince minutos del veintiséis de noviembre del dos mil cuatro. Las sentencias que se indican en los puntos C e I, o sea los votos 1277-99 y 158-01 ya no están disponibles en los Juzgados, razón por la cual no se pueden aportar las copias certificadas. Con relación a la sentencia que se indica en el punto B, esto es la Nº 1213-99 se presenta la misma sin certificar ya que el expediente judicial fue destruido según constancia del Juzgado. 2- Copia del criterio jurídico emitido por el Director General de Política Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, relacionado con la interpretación del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional. 3- Copia del criterio emitido por el Oficial Legal Principal de la Oficina Permanente de la Conferencia Internacional de Derecho Privado de la Haya, relacionado con la interpretación del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional. IX.- Notificaciones Para notificaciones ofrezco el número de fax 2248-23-71 o en la sede principal de la Defensoría de los Habitantes, B° México. Daniel Soley Gutiérrez Defensor de los Habitantes de la República, a.i. Mario Alberto Víquez Jiménez Presidente Ejecutivo del Patronato Nacional de la Infancia.

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